Kada galima sudaryti vidaus sandorį? Praktiniai aspektai perkančiosioms organizacijoms.

Vidaus sandoriai viešuosiuose pirkimuose išlieka viena daugiausia diskusijų ir praktinių klausimų keliančių temų. Nors iš pirmo žvilgsnio tai gali atrodyti kaip greitesnis ir paprastesnis būdas įsigyti paslaugas ar darbus neskelbiant viešojo pirkimo, praktikoje būtent šio instituto taikymas dažnai tampa ginčų, tikrinimų ir teisinių vertinimų objektu.

Kuo patogesnis sprendimas atrodo pradžioje, tuo brangesnis jis gali tapti vėliau dėl galimų sankcijų, teisminių ginčų ar net sutarties pripažinimo neteisėta. Todėl svarbu suprasti, kad vidaus sandoris nėra alternatyvus ar supaprastintas viešojo pirkimo būdas. Tai – siaurai aiškinama išimtis, kuriai taikomi itin griežti reikalavimai.

Kas yra vidaus sandoris?

Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnis numato galimybę tam tikrais atvejais nesilaikyti įprastų viešojo pirkimo procedūrų ir sudaryti sutartį su pačios perkančiosios organizacijos kontroliuojamu subjektu. Tokiu atveju viešoji institucija jai pavestas funkcijas vykdo savo administraciniais, techniniais ar kitais vidiniais resursais.

Praktikoje vidaus sandoriai dažniausiai sudaromi savivaldybių sektoriuje – atliekų tvarkymo, viešojo transporto, teritorijų priežiūros, komunalinių ar infrastruktūros paslaugų srityse. Tačiau būtent todėl šio instituto taikymas vertinamas itin griežtai, nes jis tiesiogiai riboja konkurenciją rinkoje. Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje nuosekliai pabrėžiama, kad vidaus sandoris yra ne taisyklė, o išimtis.

Pagrindinės sąlygos vidaus sandoriui sudaryti

Kad vidaus sandoris būtų laikomas teisėtu, turi būti tenkinamos visos Viešųjų pirkimų įstatyme nustatytos sąlygos.

1. Kontrolės kriterijus

Pirmiausia, perkančioji organizacija turi kontroliuoti kitą perkančiąją organizaciją taip, kaip kontroliuotų savo pačios struktūrinį padalinį. Tai reiškia ne formalų akcijų turėjimą ar steigėjo statusą, bet realią lemiamą įtaką strateginiams sprendimams, veiklos krypčiai, valdymui ir finansiniams klausimams.

Vien deklaratyvus teiginys, kad įmonė priklauso savivaldybei ar valstybei, nėra pakankamas. Praktikoje vertinama, ar kontroliuojantis subjektas iš tiesų gali daryti lemiamą įtaką kontroliuojamos organizacijos veiklai.

2. 80 procentų veiklos kriterijus

Antroji būtina sąlyga – daugiau nei 80 proc. kontroliuojamos organizacijos pajamų turi būti gaunama iš veiklos, vykdomos kontroliuojančios organizacijos ar jos kontroliuojamų subjektų naudai.

Šis kriterijus skirtas užtikrinti, kad vidaus sandoris nebūtų naudojamas kaip priemonė privilegijuoti rinkoje veikiantį verslą. Praktikoje svarbus ne tik formalus pajamų procentas, bet ir veiklos pobūdis – turi būti aišku, kad pagrindinė veikla realiai vykdoma kontroliuojančios organizacijos poreikiams tenkinti.

Būtent šio kriterijaus pagrindimas dažnai tampa viena sudėtingiausių praktinių užduočių. Reikalingi aiškūs finansiniai duomenys, veiklos analizė ir dokumentais pagrįsti skaičiavimai.

3. Privataus kapitalo nebuvimas

Trečioji sąlyga – kontroliuojamoje organizacijoje negali būti tiesioginio privataus kapitalo dalyvavimo. Net minimalus privataus subjekto dalyvavimas gali būti vertinamas kaip nepagrįsto konkurencinio pranašumo suteikimas, nes sutartis sudaroma be konkurencinės procedūros.

Vien sąlygų nepakanka

Net ir tenkinant minėtus kriterijus, vidaus sandoris gali būti sudaromas tik išimtiniais atvejais. Įstatymas papildomai reikalauja pagrįsti, kodėl konkrečioje situacijoje nėra tinkama įprasta viešojo pirkimo procedūra.

Dažniausiai praktikoje remiamasi šiomis aplinkybėmis:

• būtinybė užtikrinti paslaugų nepertraukiamumą, kokybę ar prieinamumą;
• viešųjų paslaugų organizavimas pagal Vietos savivaldos įstatymą;
• vidaus administravimo paslaugų įsigijimas valstybės valdomose bendrovėse.

Tačiau teismai nuosekliai pabrėžia, kad tokie argumentai negali būti formalūs. Perkančioji organizacija turi realiai įvertinti rinką, konkurencines galimybes ir pagrįsti, kodėl būtent vidaus sandoris yra būtinas sprendimas.

Dažniausios klaidos praktikoje

Formalus požiūris. Viena dažniausių klaidų – laikoma, kad pakanka vien to fakto, jog įmonė priklauso savivaldybei ar valstybei. Tačiau kontrolė turi būti reali, o ne deklaratyvi.

Nepakankama rinkos analizė. Praktikoje dažnai nevertinama, ar rinkoje egzistuoja alternatyvūs tiekėjai, galintys paslaugą suteikti efektyviau ar ekonomiškiau. Tokiais atvejais kyla klausimas, ar vidaus sandoris nebuvo pasirinktas vien siekiant išvengti konkurencinės procedūros.

Nepakankamas pagrindimas. Dar viena dažna problema – nepakankamai motyvuoti sprendimai. Jei nėra aiškios teisinės ir ekonominės analizės, sprendimas tampa itin pažeidžiamas ginčų atveju.

Skaidrumo stoka. Vidaus sandoriai ir jų pakeitimai turi būti viešinami CVP IS sistemoje per įstatyme nustatytus terminus. Praktikoje būtent neviešinimas dažnai tampa papildomu pažeidimo pagrindu.

Ką rekomenduojama įvertinti prieš sudarant vidaus sandorį?

Prieš priimant sprendimą dėl vidaus sandorio, rekomenduotina atlikti išsamią teisinę ir ekonominę analizę.

Svarbu įsivertinti:

• ar egzistuoja reali kontrolė;
• ar 80 proc. kriterijus pagrįstas dokumentais;
• ar nėra privataus kapitalo dalyvavimo;
• ar rinkoje nėra alternatyvių tiekėjų;
• ar vidaus sandoris iš tiesų ekonomiškai naudingiausias sprendimas.

Ne mažiau svarbus ir motyvuotas sprendimo pagrindimas. Dokumentuose turi būti aiškiai išdėstytos priežastys, kodėl pasirinktas būtent vidaus sandoris, o ne konkurencinė procedūra.

Taip pat būtina nuolat stebėti, ar visos įstatyme numatytos sąlygos išlieka galioti visą sutarties vykdymo laikotarpį. Vidaus sandorio teisėtumas vertinamas ne tik jo sudarymo momentu, bet ir vykdymo metu.

Griežtėjantis reguliavimas

Šiuo metu svarstomi Viešųjų pirkimų įstatymo pakeitimai rodo aiškią kryptį – stiprinti vidaus sandorių kontrolę ir pagrindimo reikalavimus. Siūloma aiškiau reglamentuoti rinkos konsultacijų, analizės ir motyvuoto sprendimo pareigą prieš sudarant vidaus sandorį.

Tai rodo bendrą tendenciją: praktikoje svarbiausias tampa ne klausimas, ar vidaus sandorį galima sudaryti, o ar galima pakankamai pagrįsti jo būtinumą.

Todėl daugeliu atvejų perkančiosioms organizacijoms rekomenduojama prioritetą teikti konkurencingoms viešojo pirkimo procedūroms. Vidaus sandoris išlieka išimtis, kurios taikymas reikalauja itin stipraus teisinio ir ekonominio pagrindimo.